Não é de hoje o reconhecimento de que existe um patrimônio pessoal imaterial, que vai desde nossos perfis em redes sociais, até conteúdos de e-mail virtuais. Não há dúvida de que se trata de um direito pessoal, quiçá até possa ser considerado um bem intangível, ou ainda tangível do ponto de vista financeiro.

Quanto ao patrimônio, este, após a morte transforma-se em espólio, e é repassado aos herdeiros, após devidos tramites e verificações. Mas a dúvida é, os herdeiros têm direito a este patrimônio digital?

Quem têm recorrido à Justiça para obter o direito à chamada herança digital, visando acesso a e-mails, contas em redes sociais e smartphones, famílias que buscam desde respostas para a morte de parentes, resgate de documentos necessários ao inventário, e até mesmo a busca pela tutela da memória dos entes, tem encontrado no Judiciário uma resposta negativa a esse acesso.

Após a perda de sua filha, uma mãe, por ter acesso ao ID de usuário e senha, entrou na conta do Facebook da falecida, no perfil, e fez uma postagem em homenagem, sendo que, a própria rede social em seguida excluiu o perfil, impedindo novos acessos. Ao levar tal caso a Justiça, no início deste ano, o Tribunal de Justiça de São Paulo não reconheceu o direito de uma mãe a ter acesso aos dados do perfil de sua filha em uma rede social. Como fundamento da decisão, os desembargadores argumentaram que, como o titular da página aderiu aos termos de uso da plataforma – aquelas regras contratuais que normalmente clicamos e concordamos sem ler – no caso de falecimento, a conta é excluída caso o titular não tenha optado em transformar sua página em um memorial (processo nº 1119688-66.2019.8.26.0100).

“Assim, devem prevalecer, quando existentes, as escolhas sobre o destino da conta realizadas pelos indivíduos em cada uma das plataformas, ou em outro instrumento negocial legítimo, não caracterizando arbitrariedade a exclusão postmortem dos perfis. Inexistente manifestação de vontade do titular neste particular, sobressaem os termos de uso dos sites, quando alinhados ao ordenamento jurídico. O uso da plataforma nos termos referidos pela autora (acesso direto mediante usuário e senha de sua filha) sempre foi vedado pela ré [Facebook]”, diz o relator, desembargador Francisco Casconi.

Em outro Estado, Minas Gerais, uma mãe quis acesso ao smartphone da filha, para obter fotos e vídeos que eram protegidos por senha, o que também foi negado pelo Magistrado da Comarca de Pompéu, mas por um fundamento diverso do Estado de São Paulo, em Minas o acesso violaria a intimidade de terceiros e só seria justificado em caso de investigação criminal ou instrução de ação penal. “Tenho que o pedido não é legítimo, pois a intimidade de outrem, inclusive da falecida, não pode ser invadida para satisfação pessoal”, afirma o magistrado na sentença (processo nº 002337592.2017.8.13.0520).

Em São Paulo na Comarca de Guarulhos, a esposa ajuizou uma ação contra Yahoo, buscando acesso a e-mail do esposo, sobre a justificativa de que nestes “arquivos” estariam documentos aptos a inventário e a verificação quanto a seguro de vida na aquisição de imóvel. O Yahoo “alega impossibilidade de fornecimento de dados de acesso a conta de e-mail, tendo em vista que, com a morte do usuário, extingue-se o direito de uso, sendo pessoais e intransferíveis. Portanto, necessário ordem judicial para o fornecimento do conteúdo existente na conta, em respeito aos princípios do sigilo da correspondência, privacidade e proteção aos dados pessoais.”

O Magistrado Lincoln Antonio Andrade de Moura, no autos do processo nº 1036531-51.2018.8.26.0224, entendeu que apenas com ordem judicial e devida motivação há que se liberar as informações pretendidas, “com razão a requerida, tendo em vista que, com a entrada em vigor do Marco Civil da Internet, as informações sobre registros de conexão, acesso a aplicações, dados pessoais e, conteúdo de comunicações privadas, somente podem ser fornecidas pelos provedores, mediante ordem judicial, conforme artigo 10:”
Assim, em sua decisão o Magistrado autorizou o acesso aos e-mails, mas apenas no período justificado, apto a comprovar negociações do casal.

Já na Corte alemã, que aqui se equivale ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), entendeu-se por obrigar o Facebook a permitir acesso aos pais quanto ao perfil da filha, sob a justificativa de esclarecer sua morte, e não como um acesso natural da sucessão.
Nossa legislação, em especial a lei nº 12.965/2014, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, não trata os perfis de redes sociais e e-mails, como um bem, passível de transferência na sucessão, mas como dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas. Ainda constitui-se dever dos provedores de internet aplicativos e e-mail a guarda com vistas à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas, na forma do art. 10 da citada norma.

Nos parece ser possível dar acesso a sucessão, ou mesmo a terceiros, a estes dados privados, mas, por certo que depende de decisão judicial e estando plenamente demostrada a justa motivação fática e legal, em especial de fundados indícios da ocorrência do ilícito, ou de justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória.

Por outro lado, a dicção do §2º do art. 1.857, do Código Civil, oportuniza a pessoa capaz, dispor por testamento, do acesso aos seus dados pessoais alocados em um provedor de internet.

Há que se mencionar ainda a existência de Projeto de Lei, a tramitar em nosso parlamento federal, reconhecendo a herança digital como o conteúdo intangível do falecido, tudo o que é possível guardar ou acumular em espaço virtual, e se o falecido, não deixar um testamento sobre o fato, esta herança será transmitida aos herdeiros legítimos, a quem cabe definir o destino na forma da lei.

Por fim, a que se reconhecer que o tema não é de fácil definição, decisão e posicionamento, pois trata da vida pessoal e, em especial, do sentimento das pessoas.