A data para ajustes de contratos, seja eles privados ou públicos, vem ganhando relevância nos últimos tempos, ante a ao vigor dos nossos índices inflacionários, que muitas vezes impõe prejuízos as partes, apenas para citar o IGPM, já chegou a 35,75% acumulado em 12 meses. Neste cenário, cada mês importa.

Quando se fala em data base de contratos privados, não se verifica maiores dúvidas, vigendo a lógica de a cada 12 meses da assinatura do contrato ou aditivo. A dúvida surge no contrato público, também seria a cada 12 meses da assinatura?

A primeira premissa que devemos informar é que, ao contrário do reequilíbrio econômico-financeiro, o reajuste contratual visa à recomposição da inflação de um dado período, visando a manutenção do valor da moeda, o que inclusive possui assentamento Constitucional, a saber da CRFB:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Assim, já na Constituição há previsão de necessidade de manutenção das condições da proposta, o que efetivamente, entendemos incluir a questão inflacionária. Neste sentido, a CRFB nos indica que a proposta seria a data base inicial para aplicação do reajuste inflacionário, cujo indexador é fixado previamente pela administração pública.

Há que se citar ainda, norma relevante com relação a periodicidade da correção inflacionária do contrato administrativo, Lei nº 10.192/2001, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real, que segue com os devidos grifos:

Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

§ 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.

(…)

Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Em sentido semelhante caminha o parecer da ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL CÂMARA PERMANENTE DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – CPLC no PARECER n. 00004/2019/CPLC/PGF/AGU[1]:

Já no caso de contratos administrativos, a contagem da anualidade se dá a partir da data limite de apresentação da proposta ou da data do orçamento ao qual a proposta se refere. É por essa razão que se pode contar a anualidade em contratos administrativos com duração inferior a um ano, não havendo impedimento para o deferimento da repactuação nos contratos administrativos que tenham duração inferior a doze meses.

19. Não é outro o entendimento de Flávio Amaral Garcia: Feitas essas considerações, a questão posta em exame é a seguinte: poderia o reajuste incidir mesmo nos casos em que o contrato administrativo apresente prazo de duração inferior a um ano?

A meu juízo, a resposta é positiva, ainda que, reconheça-se, a matéria comporte polêmica. Isto porque se a periodicidade anual se conta a partir da data da apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir e decorridos doze meses desta data, o reajuste será devido, ainda que o contrato tenha prazo inferior a um ano.

[…] Ora, a Lei nº 10.192, de 14.02.200 trata de normas financeiras aplicáveis aos contratos em geral, sejam públicos ou privados. Sucede que os contratos públicos apresentam sistemática distinta dos contratos privados, já que são, como regra precedidos de licitação pública. E não se ignora que entre a data da apresentação da proposta no certame e da assinatura do contrato, pode decorrer tempo suficiente que desatualize o valor real originariamente ofertado. Daí o legislador – frise-se inteligentemente – ter permitido o reajuste, observada a periodicidade anual, a partir da data da apresentação da proposta, pouco importando, nos casos dos contratos administrativos, que o seu prazo de duração seja inferior a um ano. (Flávio Amaral Garcia, Aspectos Polêmicos da Cláusula de Reajuste nos Contratos Administrativos. R. Di. Proc. Geral, Rio de Janeiro, (61), 2006.p.129-130.)

20. Logo em seguida o referido doutrinador cita a abalizada doutrina de Marçal Justem Filho:

A disciplina ao reajuste foi objeto de modificações em virtude do Plano Real. Somente se admite reajuste após decorridos doze meses, com efeitos para o futuro. Segundo a nova sistemática, não se produz reajuste entre a data da proposta (ou do orçamento a que ela se refere) e a data da contratação. Computa-se sempre o prazo de doze meses. Logo, é possível reajuste antes de um ano da contratação, desde que decorrido um ano da formulação da proposta. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª edição. São Paulo: 2002, p.462. apud Flávio Amaral Garcia, Aspectos Polêmicos da Cláusula de Reajuste nos Contratos Administrativos. R. Di. Proc. Geral, Rio de Janeiro, (61), 2006.p.129-130.)

21. Para não deixar dúvidas a respeito do seu entendimento sobre a matéria, Flávio Amaral Garcia, na mesma obra acima citada, arremata da seguinte forma:

O que importa, pois, para os contratos públicos para fins de reajuste é a ideia de periodicidade anual e não de prazo de duração dos contratos, cuja noção é aplicável, ao meu ver, apenas para os contratos privados.

Assim, é razoável que os editais de licitação e as minutas dos contratos administrativos incluam a previsão de reajuste mesmo nos casos dos ajustes com prazo inferior a um ano, salvo nas hipóteses de compra para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, a teor do que dispõe expressamente o §4º, I, do art. 40 da Lei n.º 8.666/93.

(…)Pelo exposto, conclui-se:

a) é juridicamente possível o deferimento de repactuação ou reajuste em contrato cujo objeto seja a contratação de serviços de natureza continuada, com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra, ainda que o instrumento contenha previsão de duração de vigência inicial inferior a um ano, conforme determinam o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, o art. 40, inciso XI c/c art. 5°, § 1°, da Lei nº 8.666, de 1993, e o art. 3º, § 1º, da Lei n.º 10.192, de 2001, desde que observada a anualidade (interregno mínimo de um ano da data da proposta ou do orçamento ao qual a proposta se reporta);

b) igualmente, é possível o reajuste de contrato por escopo com previsão de duração de vigência inicial inferior a um ano, caso o ajuste esteja em execução depois de decorrido um ano da data limite de apresentação da proposta ou da data do orçamento ao qual a proposta se reporta, pelos fatos e fundamentos expostos nesta manifestação, desde que os demais requisitos exigidos para o reajustamento do contrato estejam presentes;

c) a ausência de previsão editalícia ou contratual de cláusula de reajustamento, mesmo em função do prazo de execução ou vigência ser, originariamente, inferior a um ano, não tem o condão de afastar o direito ao reajustamento do contrato, caso transcorrida a periodicidade anual determinada pela Lei nº 10.192, de 2001.

Por sua vez, a legislação que regula as contratações públicas, Lei 8.666/93, nos informa no art. 40 inciso XI, há a necessidade de o edital estabelecer o critério de reajuste, no caso indexador inflacionário, que deve observar “desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir”:

XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

Neste sentido, do Tribunal de Contas do Estado do Espirito santo TCEES[2]:

REAJUSTE DE PREÇOS DE CONTRATO ADMINISTRATIVO – FIXAÇÃO DA DATA A PARTIR DA APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA OU DO ORÇAMENTO A QUE A PROPOSTA SE REFERIR (ARTIGO 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL C/C ARTIGO 40, INCISO XI, DA LEI Nº 8.666/93) – PRINCÍPIOS DA JUSTA CORRESPONDÊNCIA DAS OBRIGAÇÕES E DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – POSSIBILIDADE DE SE ADOTAR COMO DATA-BASE, UMA VEZ OBSERVADA A ANUALIDADE, A DATA LIMITE PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS OU DO ORÇAMENTO A QUE SE REFERIR (ARTIGOS 2º, §1º, E 3º, §1º, AMBOS DA LEI Nº 10.192/01).

 

O Tribunal de Contas da União segue o mesmo caminho:

A interpretação sistemática das normas que regem a matéria (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001 e art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993) bem como a jurisprudência deste Tribunal (Acórdão 424/2005-TCU-Plenário e Acórdão 1941/2006-TCU-Plenário) deixam claro que o reajustamento é devido após transcorrido um ano, contado a partir de dois possíveis termos iniciais: a data-limite para apresentação da proposta ou a data do orçamento a que esta se referir. Porém, essas duas alternativas são excludentes. (TCU, Acórdão no. 83/2020, Rel. Min. Bruno Dantas)

Assim, contrato público deve ser reajustado em um período que não pode ser inferior a um ano, deve guardar relação com a “data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir”, em observância ao art. 3º §1º da Lei nº 10.192/2001.

Assim, ao contrário do que se imagina o contrato púbico é reajustado tendo como data base a data da proposta ou data limite para esta, e não assinatura do contrato, o que influencia muitas vezes no reajuste de forma importante, posto que, em uma licitação não são raras as oportunidades em que da data da proposta até a contratação decorrem 2 até 6 meses, senão mais, período que não inflacionário que não deve ser considerado como prejuízos ao contratado.

[1] https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/procuradoria-geral-federal-1/arquivos/PARECERN000042019CPLCPGFAGU.pdf acessado em 26/05/2021
[2] https://www.tcees.tc.br/wp-content/uploads/2017/07/PC001-09.pdf