Via de regra, os dividendos, parte do lucro das empresas, são distribuídos entre os sócios, obedecendo a cota social de cada um, ou seja, se determinado sócio possui 20% das cotas sociais da empresa, como regra lhe é devido 20% do produto líquido financeiro obtido através da atividade empresarial, conforme Código Civil, Art. 1.007.

De acordo com o advogado Fernando Winck, sócio do Winck & Durigon Assessoria Jurídica, na atual legislação, Código Civil, contempla a possiblidade de distribuição desproporcional, conforme artigo 1.007 e parágrafo único do art. 1.053, vedada a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. Por sua vez, a Lei das Sociedades Anônimas, também comtempla esta possiblidade, com relação às ações preferenciais.

A previsão legal de distribuição não é foco do risco tributário do empresário, mas sim sua execução, notadamente porque, as fazendas estão buscando formas de tributar a distribuição desproporcional. Como exemplo, citamos o estado de Santa Catarina, que emitiu um decreto pela incidência de ITCDM Decreto Estadual nº 1.482/2021, “XII – na distribuição de lucros, dividendos ou juros sobre capital próprio em montante desproporcional à participação societária”. Há notícia de que o governador revogou a norma após pressão dos empresários, mas não fechou a porta totalmente, determinando que se realize estudos a respeito.

Caso outros estados, como o Rio Grande do Sul, venham a buscar tributação sobre tais divisões, seria temerário utilizar como defesa, o fato de que um sócio se dedica mais a atividade empresarial do que outros, ante a possibilidade de remessa a Receita Federal, para apurar pró-labore disfarçado ou mesmo imposto de renda, como já ocorreu em outros processos junto ao Conselho de Administração de Recursos Fiscais (CARF).  Aliás, há notícia de que o CARF já se manifestou a respeito, de forma favorável ao contribuinte, mas a decisão não foi unânime, sendo o resultado dado por voto de qualidade.

Importante citar neste sentido, que a Receita Federal, quanto da solução de consulta (Solução de Consulta Disit 6 – nº 46 de 24 de maio de 2010) afirmou que: “Estão abrangidos pela não incidência os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade com a legislação societária.”.

Mas deve-se chamar a atenção a seguinte passagem do precedente mencionado, cuja texto foi sublinhado no original: “Assim sendo, em relação às questões propostas quanto às contribuições previdenciárias, deve-se responder à consulente que sobre a distribuição de lucros aos sócios não incidem as contribuições previdenciárias (patronal e do segurado), contanto que haja discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho (pro labore) e a proveniente do capital social (lucro), e esse já esteja apurado por meio do Demonstrativo de Resultado do Exercício (DRE); estão abrangidos pela não incidência os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade com a legislação societária.

Por isso, é fundamental que, quando da distribuição de lucros de forma desproporcional, o empresário, tenha tal possibilidade prevista em seu contrato social, firme atas a respeito, possua um claro e fidedigno DRE, demonstração do resultado do exercício, e em especial, consulte seu contador e advogado de confiança.